Sangre que no alcanza: quién entra y quién queda afuera de la empresa familiar

Hace unas semanas hablábamos, a propósito de los casos Stoessel y Beckham, de las auditorías familiares y de la necesidad de escribir lo que hasta ahora se resolvía solo con la palabra. Quedó pendiente, sin embargo, la pregunta que en la práctica profesional aparece antes que ninguna otra, y que casi siempre llega tarde: ¿quién tiene derecho a sentarse en esa mesa? Porque la empresa familiar no discute primero cómo se reparte la ganancia; discute primero quién entra.

La respuesta intuitiva —"es de la familia, entra"— es, jurídicamente hablando, la más peligrosa de todas. El apellido no es un título habilitante. No lo es para administrar, no lo es para trabajar en el negocio y, sobre todo, no lo es para ser socio.

 Y sin embargo, en una proporción enorme de las pymes que asesoramos en el NEA, la incorporación de un pariente al capital o a la gestión se resuelve en una sobremesa, sin criterio escrito, sin distinguir entre ser familia y ser socio, y sin prever qué pasa cuando ese pariente deja de merecer, por conducta o por idoneidad, el lugar que ocupa.

El grado como criterio, no como garantía

El primer instinto de quien diseña un protocolo familiar es fijar un grado de consanguinidad: hijos y cónyuges sí, sobrinos tal vez, primos ya no. Es un buen punto de partida, pero conviene tener claro qué hace y qué no hace ese límite. El grado de parentesco ordena la legitimidad social de la incorporación —quién puede aspirar a entrar—, pero no reemplaza los requisitos objetivos que cualquier socio o cualquier directivo debería cumplir: formación, experiencia externa previa al ingreso, período de prueba, evaluación de desempeño. Un protocolo que solo regula grados de sangre y omite la idoneidad termina reproduciendo, con más formalidad, el mismo problema que pretendía resolver.

Hay además una asimetría que casi nunca se explicita a tiempo: no es lo mismo el parentesco por consanguinidad que el parentesco por afinidad. Yernos, nueras y concubinos de los hijos suelen quedar, en la mayoría de los protocolos bien diseñados, fuera del capital —aunque puedan trabajar en la empresa bajo relación de dependencia— precisamente porque su vínculo con la familia fundadora es derivado y, en caso de ruptura de la pareja, revocable. Explicitarlo por escrito, antes de que exista un yerno o una nuera concretos, evita que la decisión se lea después como un agravio personal en lugar de una regla general aplicada por igual a todos.

El límite que el protocolo no puede tocar: la legítima

Acá aparece la tensión que con más frecuencia termina en los tribunales. El Código Civil y Comercial reconoce a determinados herederos —descendientes, ascendientes y cónyuge— una porción legítima de la herencia (art. 2444 y siguientes) sobre la que el causante no puede disponer libremente. Un protocolo familiar puede establecer, con total validez, quién ingresa a trabajar en la empresa o quién integra el órgano de administración; lo que no puede hacer, al menos no por sí solo, es privar a un legitimario de su participación en el patrimonio societario que le corresponde por ley. La diferencia entre "ser socio con voz en la gestión" y "ser titular de una participación patrimonial" es, en estos casos, la que evita litigios de sucesión que se extienden diez años y liquidan lo que la familia tardó tres generaciones en construir.

La herramienta para separar ambos planos no es el protocolo —que es, ante todo, un documento de gobernanza y de valores compartidos, sin fuerza ejecutiva plena— sino el pacto de socios y el propio estatuto o contrato social. Ahí sí es posible, dentro del margen que dejan la Ley General de Sociedades y el Código Civil y Comercial, incorporar cláusulas de restricción a la transmisibilidad de cuotas o acciones (arts. 153 y 214, LGS), derecho de preferencia a favor de los socios existentes, y cláusulas de admisión que condicionen el ingreso efectivo al capital —no la mera titularidad hereditaria— a criterios objetivos previamente pactados.

La exclusión: la conversación que nadie quiere tener primero

Si la incorporación es incómoda, la exclusión lo es todavía más, y por eso casi nunca se redacta hasta que ya es necesaria —momento en el que redactarla bajo presión suele ser jurídicamente débil y familiarmente devastador. La Ley General de Sociedades prevé, en su artículo 91, la exclusión de socios por grave incumplimiento de sus obligaciones; un buen pacto de socios familiar debería ir más allá y contemplar causales específicas del contexto familiar: competencia desleal, conflicto de interés no declarado, incumplimiento reiterado de las políticas internas de empleo familiar, o simplemente la decisión voluntaria de no continuar vinculado a la gestión sin que ello implique perder, con criterios de valuación objetiva ya pactados de antemano, lo que le corresponde patrimonialmente.

Separar con claridad estos tres planos —quién puede trabajar en la empresa, quién puede ser socio, y quién tiene, por ley, un derecho patrimonial indisponible— es, en mi experiencia, el ejercicio que más tensión libera en una familia empresaria, precisamente porque le permite discutir criterios en abstracto, antes de tener que discutir personas en concreto. Es también, dicho sea de paso, uno de los trabajos que con más frecuencia terminamos haciendo junto a contadores y administradores de estas empresas: no hay protocolo bueno que se redacte en soledad desde un escritorio jurídico, sin conocer los números y sin sentarse con quienes van a vivir con esas reglas.

La pregunta que dejamos abierta la última vez era cuánto tiempo más iba a postergarse la conversación sobre auditar y ordenar por escrito lo que la familia resuelve puertas adentro. Esta vez la pregunta es más incómoda todavía: si hoy, sin protocolo y sin pacto de socios, tuviera que decidirse en esa empresa quién entra y quién queda afuera, ¿alguien en la mesa podría explicar con qué criterio decidir?

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(El autor es abogado y profesor en Derecho Constitucional - UNNE – UCP).