Responsabilidad civil de profesionales y clínicas: un canto a la improvisación y a la dispersión normativa

MALA PRAXIS MÉDICA Y PANDEMIA

Asuntos acuciantes como el valor del dólar y las estrecheces económicas que sufrimos en los últimos años han hecho apartar la vista de la población de la mala praxis médica, que sigue siendo un problema importante, pero dado que no se trata de algo tan urgente como la economía, simplemente, ha desaparecido de la vista.
Otro motivo es que la gente no desea recordar las amargas experiencias de la pandemia, ni revivir los duros momentos que la mayoría de nosotros hemos sufrido por la pérdida de algún familiar, amigo, colega o vecino. Es normal que, después de un gran trauma colectivo, el organismo social simplemente aspire a volver a vivir en un estado de cierta normalidad. Sin embargo, a la luz de diversos datos que han surgido luego de darse por superada la pandemia, una atención vigilante y una inteligencia mediana, no dudarían en extraer como conclusión que durante la pandemia y la desastrosa cuarentena que el Poder Ejecutivo nacional impuso a los argentinos, han habido episodios graves, serios y reiterados de mala praxis médica, que configuraron multitud de hechos cuestionables, tanto civil como penalmente. 
Más allá de la desaprensión en el trato de algunos pacientes de Covid, se ha desatendido a pacientes de otras dolencias o padecimientos, cuando "todo era Covid". Y mucha gente que murió entonces pudo haber sobrevivido.
La suma de los 129.202 muertos por Covid, que estadísticamente se reconocen, seguramente ha sido bastante mayor; pensar de otra manera es una actitud inocente, dada la experiencia con que se cuenta aquí en materia de estadísticas.  Pero, aun asumiendo esa cifra, es altísima para nuestra población. Ergo, desde abril de 2020 hasta junio de 2021 han habido graves episodios de mala praxis médica o mucha responsabilidad objetiva del Estado por actividad sanitaria, al menos; como el caso de aquella niña que murió sobre una frazada en el piso de un hospital esperando ser atendida. 
Y, paralelamente, no se palpa aún una avalancha de reclamaciones contra el Estado, contra médicos o frente a sanatorios y clínicas. La explicación más a la mano de esta paradoja evidente, podría encontrarse en la justicia argentina, que no genera confianza en la población; ello, además de la incertidumbre política y económica, que otra vez paraliza a los argentinos.  

LA OBSOLESCENCIA DE LAS LEYES ACTUALES
Además, hay otro factor que complica esta materia y que no suele apreciarse normalmente: el descalce o desacople que existe entre las diversas normas de ejercicio de la medicina (Ley 17132 que rige en CABA y las diversas normas provinciales), y las dos leyes de derechos del paciente (Ley 26529 y su modificatoria, 26742).
Para que se entienda rápidamente: está vigente un régimen normativo de la responsabilidad de médicos y establecimientos de salud que es caótico, desprolijo, disperso, al punto de ser laberíntico.
Por un lado, impera una ley de derechos del paciente (LDP) 26.529 sancionada el 21 de octubre de 2009, que concede a los pacientes una gran autonomía decisoria y da un golpe de muerte a la medicina paternalista: el médico ya no puede decidir por el paciente. Peor aún, esa ley fue modificada por Ley 26.742, que llevó aún más lejos la autonomía del paciente, facultándolo a negarse al tratamiento, sin dar incluso razón para ello y a disponer que no lo reanimen o hidraten, si cayera en un estado comatoso. 
A la par de esas dos leyes puede mencionarse una serie de normas sueltas en el Código Civil y Comercial (arts. 26, 59, 774, 1756 y 1768) que conforman un régimen asistemático, insuficiente e incluso contradictorio en esta materia.  
Y, peor aún, se halla en vigencia una ley de ejercicio de la medicina (Ley 17.132, en adelante LEM) que data de fines de la década de 1960 y normas provinciales similares, algunas vigentes desde las décadas de 1930 o 1950. No hace falta ser muy agudo para darse cuenta de que ambas regulaciones deben guardar correspondencia, de modo que una no permita o guarde silencio, frente a conductas que la otra pune. 
A simple vista se vislumbra que no puede darse una relación armónica entre una ley que establece los deberes del médico y regula el arte de curar a fines de la década del 60 —o anteriormente— y que focaliza una realidad que hoy prácticamente ya no existe y que ha sido reemplazada por una diametralmente opuesta y la ley de derechos del paciente, que estableció un régimen libérrimo de derechos para ellos, cuya modificatoria vigente admite incluso la eutanasia pasiva y de la que se desprenden objetivamente graves y serías consecuencias para los médicos ante su incumplimiento. Es más, podría decirse gráficamente que la LEM establece un régimen paternalista, que autoriza al médico diversas conductas, en vista de la medicina que existía en la época de sanción de la norma; y que la LDP pune conductas que la LEM permite —o no prohíbe, al menos—. 
Por último, la LDP imputa responsabilidad bajo criterios objetivos, que establecen un duro régimen de responsabilidad para el médico; mientras, la LEM pena solo la culpa o el dolo del galeno, lo que demuestra que esta última se encuentra absolutamente desalineada de la que concede derechos a los pacientes. 
La LEM bonifica la actuación del médico, cargando sobre sus espaldas obligaciones de medios, básicamente, por lo que aun si no ha curado, pero sí ha actuado diligentemente, se encuentra a resguardo de su responsabilidad; en cambio la LDP —en línea con algunas normas del CCC— establece un duro régimen para los médicos, en caso de incumplimiento de algunos de los derechos que otorga a los pacientes, que se transforman en obligaciones para los profesionales de la salud; las obligaciones de resultado son el arquetipo claro de antijuridicidad que surge de la LDP.
En tales condiciones, no es difícil advertir que la falta de correspondencia entre ambas normas (la LDP y la LEM), entre sus objetivos y finalidades, las realidades en que ellas se dictaron, la medicina que cada una de ellas tenía a la vista al sancionarse, no habrá de ser intrascendente, sino que porta consecuencias serias. 
La realidad misma que las enmarcó en su entrada en vigencia no puede ser neutra: la medicina paternalista, alopática, tradicional o terapéutica, arquetipos que surgen sin dificultad de la ley 17.132 y que básicamente ésta tomó como modelo, pune la conducta del médico bajo criterios de imputación subjetiva: su impericia, su imprudencia, su negligencia o incluso su dolo o malicia, permiten cargar al médico los resultados dañosos que provoque cuando actuare de forma apresurada, culpable o no previsora.
En cambio, las leyes de derechos del paciente (26529 y 26742), enfocan una modalidad de ejercicio de la medicina bien distinta, y básicamente focalizan los deberes de información del médico, la falta de respeto de la voluntad del paciente, la información suficiente a este, así como la exigencia de  contar con su consentimiento informado; y la imputación de responsabilidad se efectúa en ellas fundamentalmente de un modo objetivo, por lo que la demostración de la falta de culpa no libera al profesional.
Otra diferencia fundamental radica en que la LEM es de naturaleza local (rige en el ámbito de CABA), dado que fue dictada por el Congreso Nacional, pero actuando allí como Legislatura de la Ciudad, todavía no autónoma. Y las LDP son normas nacionales, es decir, legislación de fondo, aplicable por igual en toda la república.
La colisión de ambos marcos normativos no podía ser mayor. Enfocan una medicina diferente: una admite la medicina paternalista y la otra indiscutiblemente la veda. Una es ley local y la otra, nacional. Una regula a favor de los médicos, mientras la otra es decididamente pro paciente, incluso excesivamente. 
El descalce entre ambas normativas, que son las placas tectónicas del ejercicio de la medicina y de la responsabilidad del médico no es reducido, sino agravado, por las pocas normas que el Código Civil y Comercial destina a estas temáticas. 
Y si a ello se suma que el art. 1764 de este Código veda que él se aplique a la responsabilidad del Estado y del funcionario público, pero solo nueve provincias han dictado leyes provinciales en la materia, surge claro que el mosaico legislativo que regula la temática de la responsabilidad por actividad médica y sanitaria es vasto, está disperso y es discordante, teniendo incluso vacíos en las provincias que no han sancionado leyes de responsabilidad estatal, dado que sus ciudadanos se encuentran en inferioridad de condiciones, respecto de aquellas provincias que sí lo han hecho. Y si se piensa que provincias como Buenos Aires, Córdoba y Santa Fe no tienen tal régimen, el panorama está completo. 

CUANTO ANTES UNA LEY ACTUALIZADA
Parece mentira, pero nadie ha tomado debida nota de que no puede darse la vigencia simultánea de normativas que no solo son de espíritu y articulado contrapuesto, sino que una de ellas es local y la otra nacional. 
Porque una cosa es clara: o la Ley 17.132 es correcta y la materia que trata es no delegada y, en consecuencia, la Ley de Derechos del Paciente es inconstitucional por invadir materia local; o, contrariamente, debe dictarse con urgencia una Ley de Ejercicio de la Medicina para todo el país, que guarde correspondencia o, al menos, no confronte con la Ley de Derechos del Paciente y su modificatoria. Todo ello nos lleva a pensar que debe tomarse una acción decidida y urgente, para redactar cuanto antes una nueva Ley de Ejercicio de la Medicina, que establezca un régimen actualizado y razonable en materia de práctica médica, que impida por caso que quienes no son especialistas realicen operaciones complejas, cirugías embellecedoras o prácticas estéticas, como actualmente ocurre, en casos que luego lamentablemente alcanzan relieve en los medios nacionales. 
Hay que prevenir los daños en vez de lamentarlos y reclamarlos luego. Por eso, una ley actualizada, que enfoque la medicina que hoy se practica y no la de la seis o siete décadas atrás, que establezca un régimen realista, actualizado y plausible en materia de responsabilidad médica, que prevenga daños, impidiendo prácticas como la cirugía estética por quien no es especialista en ella, constituye una urgente y valiosa iniciativa, que esperamos en la próxima sesión legislativa se realice. Ese régimen realista no puede ser tan objetivo como marca la LDP ni tan subjetivo como lo plasma la LEM. Debe crearse un nuevo estándar de actuación médica; una regulación intermedia que sea realista, que no permita cualquier ocurrencia a los pacientes, ni pene conductas del médico porque sí. Tiene que existir un equilibrio para evitar la "medicina a la defensiva" o la elevación desproporcionada de los costos de los tratamientos. Y debe actuarse cuanto antes. De otro modo, debiera pensarse que la política y los dirigentes que de ella viven, habitan en un mundo donde solo están ellos y que se encuentra desligado del que vivimos todos los argentinos de a pie. 

(*El autor es académico de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires)