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Cobertura de cirugías bariátricas: un fallo a favor y otro contra el Insssep

En una sentencia del STJ, el reclamo del afiliado fue denegado porque no se sometió a todos los tratamientos previos requeridos por el sistema. En otra, se ordenó la cobertura total de gastos porque la beneficiaria cumplió con los recaudos previstos

Dos afiliados al Insssep que demandaron a la obra social cubrirles sendas cirugías bariátricas tuvieron el año pasado resultados dispares.

Diferente resolución, dadas las particularidades de cada caso, tuvieron el año pasado dos fallos dictados por la Sala Civil, Comercial y Laboral del Superior Tribunal de Justicia (STJ), integrada por Iride Isabel Grillo y Alberto Mario Modi, referidos a pedidos de cobertura de cirugías bariátricas por parte de afiliados al Instituto de Seguridad Social, Seguros y Préstamos (Insssep). Se trata del tipo de intervenciones quirúrgicas destinadas a conseguir pérdidas de peso duraderas en el tiempo.

El detalle de ambas sentencias está reflejado en la edición de diciembre, la número 84, del Boletín Infojus, publicación mensual del STJ chaqueño. Según se consigna allí, en la primera sentencia, que lleva el número 197/16 bajo la carátula “J.M.R. c/ Instituto de Seguridad Social, Seguros y Prestamos s/ medida cautelar innovativa (legajo de apelaciones)”, fue denegado el reclamo, como tutela judicial anticipada, dado que el actor no se sometió al régimen jurídico administrativo previsto por InSSSeP.

En cambio, únicamente presentó una nota reclamando la cobertura, pero no se sujetó a todos los tratamientos previos requeridos por el sistema para poder obtener la prestación en forma inmediata. Se señaló que la ley 6031 otorga a las obras sociales (públicas o privadas) la facultad para que instrumenten los mecanismos acordes a sus previsiones y presupuestos a fin de prestar atención y tratamiento a la obesidad.

Luego, en la sentencia Nº 286/16 “A.C.R. c/ Instituto de Seguridad Social, Seguros y Prestamos s/ medida cautelar innovativa (legajo de apelaciones)”, se hizo lugar al reclamo y ordenó la cobertura del total de gastos, puesto que la afiliada se sometió y cumplió con los recaudos previstos por la obra social a fin de poder acceder al tratamiento solicitado.

Así, devino prudente y razonable el anticipo de tutela, ya que obtuvo la respuesta afirmativa de parte de los médicos y asesores legales y contables encargados del sistema. “No obstante ello, el Directorio se desentendió de los asesoramientos emitidos y sólo autorizó la operación por un importe insuficiente e irrisorio con descuentos a la afiliada, lo cual importa en los hechos el reconocimiento legítimo del derecho que le asiste a la misma; pero menoscabando económicamente la integralidad de la cobertura”, señala el fallo.

Raigambre constitucional

En este último pronunciamiento se destacó que “el derecho cuya tutela judicial se peticiona a través de esta medida cautelar posee raigambre constitucional, en tanto concierne a la salud psíquica y física de la accionante, que responde a un supuesto singular de hecho (relacionado con la obesidad y los efectos que dicha enfermedad produce en todos los órdenes de la vida diaria), que demanda una solución también propia, a fin de brindar el pleno goce del ejercicio del derecho involucrado”.

Se agregó que la importancia y trascendencia que reviste el citado derecho a la salud, reconocido en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos (artículo 75, inciso 22, de la Constitución Nacional y en el artículo 36 de la Constitución Provincial), goza de operatividad ante situaciones concretas de la vida de los/as ciudadanos/as, tal derecho pueda ser plenamente gozado y tenga una incidencia práctica convirtiendo en eficaz su aplicación, todo lo cual se corresponde con los paradigmas sentados por la Organización Mundial de la Salud. De nada sirve contar en la letra con derechos, si no es posible su ejercicio efectivo.

Con la sanción de la ley 26.396, quedó establecido que la obesidad es una enfermedad y que el Estado, las obras sociales y las empresas de medicina prepaga tienen el compromiso de luchar contra la obesidad en su faz preventiva de diagnóstico y de tratamientos diversos para tal fin, lo cual se compadece con las directivas establecidas en la ley provincial 6.031 y las actuaciones administrativas correspondientes exigidas por el Insssep en el marco de dicha norma.

Es importante destacar que en la sentencia Nº 286/2016 se dejó expresamente establecido que, a fin de no causar daños irreparables para ninguna de las partes intervinientes, deberá exhortarse al juez a-quo para que adopte todas las medidas necesarias para otorgar el pronto despacho del expediente principal de amparo y dictar sentencia, a la brevedad posible, a efectos de no prorrogar la medida dispuesta por esta cautelar; y en su caso, se proceda a la cobertura integral médico-asistencial bajo los procedimientos administrativos legales de descuento a la afiliada en la forma y proporción que determine la norma de aplicación, según sea o no pertinente.

La diferencia En síntesis, la diferencia sustancial entre uno y otro caso es que en el primero el actor no se sometió al régimen jurídico administrativo previsto por Insssep y en el último la afiliada se sometió y cumplió con los recaudos previstos por la obra social a fin de poder acceder al tratamiento solicitado (pese a lo cual tuvo resultado negativo), lo que determinó que en este caso era imperiosa la necesidad de una decisión judicial que proteja su derecho humano a la salud.

El primer amparo

J.M.R. promovió una medida cautelar innovativa y la respectiva acción de amparo, a fin de lograr la cobertura de la cirugía bariátrica a realizarse en un centro médico de Corrientes. Asimismo, manifestó que poseía obesidad mórbida, pesando 175 kilos desde hace 20 años, habiéndose sometido a innumerables intentos dietéticos con fracasos, por lo que optó (previas consultas, estudios y diagnósticos médicos, nutricionistas y psiquiátricos) someterse a dicha cirugía, dado el grave peligro a su salud que le provoca esta enfermedad.

También señaló que ejerció dicha medida porque no obtuvo respuesta alguna a su pedido informativo al Insssep. El juez de primera instancia y la Alzada aceptaron la petición y ordenaron al Instituto a que otorgue cobertura de la cirugía.

Por su parte, el STJ resolvió hacer lugar al recurso extraordinario de inconstitucionalidad presentado por el Insssep y anuló la sentencia de la Cámara. A la vez que ejerció jurisdicción positiva y revocó la decisión cautelar dictada por el juez de primera instancia.

Para ello sostuvo que no surgen acreditados con suficiente grado de probabilidad todos los requisitos propios y particulares que hacen a la medida presentada. Sin perjuicio del derecho que le asiste al demandante, en el marco de la ley 6031 y a través de los mecanismos pertinentes, lo que deberá ser jurídicamente discutido, probado y tutelado a través de la acción de amparo. Más aún “cuando no se advierte una actitud reticente o negativa por parte de la demandada en cumplir con las prestaciones asistenciales a través del Programa de Obesidad, ni menos aún un daño imposible de reparar”.

Antes bien, se reclamó el cumplimiento de recaudos previos que se compadecen con normas nacionales e internacionales científicas, que en modo alguno cercenan el derecho a la prestación asistencial a través del Programa de Obesidad y el caso justifica una mayor prudencia en la apreciación, máxime cuando no se presenta una situación de daño imposible de reparar.

El segundo caso

A.C.R. también promovió una medida cautelar innovativa y la respectiva acción de amparo, a fin de lograr la cobertura de la cirugía bariátrica a realizarse en un centro médico de Corrientes.

Argumentó que tiene obesidad mórbida, pesando 135 kilos desde hace 20 años, habiéndose sometido a innumerables intentos dietéticos con fracasos, por lo que optó (previas consultas, estudios y diagnósticos médicos, nutricionistas y psiquiátricos) someterse a dicha cirugía, dado el grave peligro y riesgo en su salud que le provoca esta enfermedad. Indicó que, luego de su pedido al Insssep, y haber realizado todos los trámites y estudios pertinentes, el Directorio dictó la resolución 0814/15 que autorizó a cubrir 28.000 pesos para la cirugía, descontándose el 30% (8.400 pesos) a cargo de la afiliada.

En tal sentido explicó que tal disposición contraviene la ley de obesidad, que obliga a las obras sociales a cubrir el 100% de las sumas dinerarias que deriven de los tratamientos. E insistió en remarcar que su reclamo es urgente, pues su vida se encuentra en situación de riesgo.

En primera instancia se ordenó a la obra social a cubrir la cirugía por un monto de 64.000 pesos, cifra que luego fue corregida por 66.000 pesos. Por su parte, la Cámara, confirmó lo sustancial de la medida y modificó el monto, fijándolo en 64.000 pesos.

A su turno el Superior Tribunal no hizo lugar al recurso presentado por el Instituto, ratificando que A.C.R. se sometió a todos los trámites y recaudos exigidos por la obra social para poder acceder al beneficio quirúrgico, obteniendo vía administrativa incluso el reconocimiento de su derecho y de los importes correspondientes (28.000 pesos pero actualizado al 108% aproximadamente a fines del año 2014), todo lo cual evidencia su incuestionable derecho a la salud.